Teoria dos limites dos limites
O exercício dos
direitos fundamentais pode dar ensejo a uma série de conflitos com outros
direitos.
Para se viabilizar
uma convivência harmônica entre direitos titularizados por pessoas distintas,
há a necessidade de se definir o núcleo de proteção.
Além do mais, a
própria Constituição Federal prevê conformações e restrições, permitindo tal
atribuição inclusive ao legislador infraconstitucional.
Para tentar
solucionar esta problemática, surgem teorias a respeito das restrições aos
direitos fundamentais.
A teoria externa aduz que as restrições a
direitos fundamentais são externas ao conceito desses mesmos direitos. Assim,
há uma necessidade de compatibilização concreta entre os diversos direitos
fundamentais. É necessária a aplicação de limites imanentes.
A teoria interna afirma que o conteúdo de
um direito só pode ser definido após ser confrontado com os demais, não
existindo restrições a um direito, mas definições de até onde vai este direito.
A ideia de restrição é substituída pela de limite.
Segundo a teoria dos limites dos limites
(“schraken schraken”), os direitos fundamentais são passíveis de limitação ou
restrição. Os limites dos limites balizam a ação do legislador quando restringe
direitos fundamentais. Esses limites, que decorrem da própria Constituição
Federal, referem-se tanto à necessidade de proteção de um núcleo essencial do
direito fundamental quanto à clareza, determinação, generalidade e
proporcionalidade das restrições impostas.
O princípio da proteção do núcleo essencial
evita o esvaziamento do conteúdo dos direitos fundamentais decorrente de
restrições descabidas. Sobre o assunto, existem duas teorias: a teoria absoluta
e a teoria relativa.
De acordo com a teoria absoluta, o núcleo essencial
corresponde à unidade substancial autônoma que, independentemente de qualquer
situação concreta, estaria a salvo de eventual decisão legislativa. Em outras
palavras, o conteúdo de dignidade humana que compõe parcialmente o conteúdo dos
direitos fundamentais sempre estará incluído naquela parte que compõe o núcleo
duro de cada direito fundamental.
Já para a teoria relativa, o núcleo essencial há
de ser deferido para cada caso. O núcleo é aferido pela utilização de um
processo de ponderação entre meios e fins, com base no princípio da
proporcionalidade.
No ordenamento
jurídico brasileiro, ao contrário de outros ordenamentos estrangeiros (Espanha,
Portugal e Alemanha), não há disciplina direta e expressa na Constituição
Federal. No entanto, as cláusulas pétreas reforçam a ideia de um limite do
limite para o legislador ordinário.
O princípio da proporcionalidade é
veiculado para solucionar colisão de direitos fundamentais e até mesmo para
orientar medidas interventivas, com base nos princípios da convivência das liberdades públicas e da concordância prática.
Busca-se com isso
a proibição de excessos e a proibição de proteção deficiente.
São subprincípios
deste postulado normativo: (a) princípio da adequação – exige que as medidas
interventivas adotadas se mostrem aptas a atingir os objetivos pretendidos; (b)
necessidade – nenhum meio menos gravoso para o indivíduo revelar-se-ia
igualmente eficaz na consecução dos objetivos pretendidos; (c)
proporcionalidade em sentido estrito – avaliação do custo-benefício.
O princípio da
proporcionalidade também visa a proibir
restrições casuísticas, pois as restrições aos direitos individuais devem
ser estabelecidas por leis que atendam aos requisitos da generalidade e da abstração,
evitando, assim, tanto a violação do princípio da igualdade material quanto a
possibilidade de que, por meio de leis individuais e concretas, o legislador
acabe por editar autênticos atos administrativos.
Sobre a colisão de direitos fundamentais no
âmbito do STF, dá-se preferência aos
valores vinculados ao princípio da
dignidade da pessoa humana.
O STF, na concorrência de direitos fundamentais
(configurar-se quando determinada situação ou conduta pode ser subsumida no
âmbito de proteção de diversos direitos fundamentais), havendo concordância entre direito fundamental
especial e direito fundamental geral, o primeiro deverá prevalecer. Ex.:
liberdade de reunião prevalece sobre a liberdade.
Entre direitos fundamentais especiais,
pode-se optar pela aplicação daquele que abarque características adicionais da conduta, revelando uma especialidade
intrínseca entre eles (norma fundamental mais forte ou suscetível de restrição
menos incisiva). Ex.: interceptação telefônica ilegal e liberdade do inocente.
Mínimo
existencial e reserva do possível
O mínimo
existencial representa o conjunto de
bens e utilidades indispensáveis a uma vida digna. Para Ingo Sarlet, não se submete à reserva do
possível. Por sua vez Daniel Sarmento defende que os direitos que compõem o
mínimo existencial devem ter um peso maior que os demais direitos sociais.
A reserva do
possível é matéria de defesa do Estado, segundo o qual deve demonstrar de forma
concreta a insuficiência de recursos para arcar com a efetivação dos direitos
prestacionais. Caso paradigmático: ADPF 45.
Vedação
ao retrocesso (efeito cliquet)
Quando se atinge
um determinado nível de concretização do direito social, não é possível
retroceder nessa conquista.
É a ideia de que
os direitos não são dados pelo Estado, mas conquistados pela sociedade.
Tem sede material
na segurança jurídica, na dignidade da pessoa humana, na máxima efetividade, e
no princípio do Estado Democrático de Direito.
A partir do
momento em que a política pública é realizada, é como se ela passasse a
integrar o próprio direito social, ainda que feita por norma
infraconstitucional. Esta lei passa a fazer parte do bloco de
constitucionalidade.
Para Gustavo
Zagrebelsky, não pode haver qualquer redução no grau de concretização do
direito social, pois só pode ser ampliado.
Jorge Miranda, por
sua vez, afirma que a redução pode ocorrer, desde que de forma justificada.
Bibliografias consultadas:
- FREITAS, Luiz Fernando Calil. Direitos Fundamentais: Limites e Restrições. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.
- MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Matires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2014.
Nenhum comentário:
Postar um comentário