Peça Prático-Profissional de Direito Penal (V Exame de Ordem Unificado - FGV)

PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL:

Adaptei a questão às provas da Defensoria Pública

Em 10 de janeiro de 2007, Eliete foi denunciada pelo Ministério Público pela prática do crime de furto qualificado por abuso de confiança, haja vista ter alegado o Parquet que a denunciada havia se valido da qualidade de empregada doméstica para subtrair, em 20 de dezembro de 2006, a quantia de R$ 50,00 de seu patrão Cláudio, presidente da maior empresa do Brasil no segmento de venda de alimentos no varejo. A denúncia foi recebida em 12 de janeiro de 2007, e, após a instrução criminal, foi proferida, em 10 de dezembro de 2009, sentença penal julgando procedente a pretensão acusatória para condenar Eliete à pena final de dois anos de reclusão, em razão da prática do crime
previsto no artigo 155, §2º, inciso IV, do Código Penal. Após a interposição de recurso de apelação exclusivo da defesa, o Tribunal de Justiça entendeu por bem anular toda a instrução criminal, ante a ocorrência de cerceamento de defesa em razão do indeferimento injustificado de uma pergunta formulada a uma testemunha. Novamente realizada a instrução criminal, ficou comprovado que, à época dos fatos, Eliete havia sido contratada por Cláudio havia uma semana e só tinha a obrigação de trabalhar às segundas, quartas e sextas-feiras, de modo que o suposto fato criminoso teria ocorrido no terceiro dia de trabalho da doméstica. Ademais, foi juntada aos autos a comprovação dos rendimentos da vítima, que giravam em torno de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) mensais. Após a apresentação de memoriais pelas partes, em 9 de fevereiro de 2011, foi proferida nova sentença penal condenando Eliete à pena final de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão. Em suas razões de decidir, assentou o magistrado que a ré possuía circunstâncias judiciais desfavoráveis, uma vez que se reveste de enorme gravidade a prática de crimes em que se abusa da confiança depositada no agente, motivo pelo qual a pena deveria ser distanciada do mínimo. Ao final, converteu a pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, consubstanciada na prestação de 8 (oito) horas semanais de serviços comunitários, durante o período de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses em instituição a ser definida pelo juízo de execuções penais. Novamente não houve recurso do Ministério Público, e a sentença foi publicada no Diário Eletrônico em 16 de fevereiro de 2011.

Com base somente nas informações de que dispõe e nas que podem ser inferidas pelo caso concreto acima, redija, na qualidade de advogado de Eliete, com data para o último dia do prazo legal, o recurso cabível à hipótese, invocando todas as questões de direito pertinentes, mesmo que em caráter eventual.

(Valor: 5,0)

RESPOSTA:

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA __ VARA CRIMINAL DA COMARCA DE __

ELIETE, já qualificada nos autos do Processo-crime n. __, que lhe move o Ministério Público do Estado de __, neste ato representado por membro da Defensoria Pública do Estado de __ que esta subscreve, não se conformando com a respeitável sentença que a condenou como incursa nas penas do art. 155, § 3º, II, do Código Penal, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, dentro do prazo legal, interpor RECURSO DE APELAÇÃO, com fundamento no art. 593, I, do Código de Processo Penal.

Requer seja recebida e processada a presente apelação e encaminhada, com as inclusas razões, ao Egrégio Tribunal de Justiça.

Nestes termos,

Pede deferimento.

____, 21 de fevereiro de 2011.

___________________

(Assinatura do Defensor Público)

RAZÕES DE RECURSO DE APELAÇÃO

APELANTE: Eliete

APELADO: Ministério Público do Estado de __

PROCESSO N. ___

Egrégio Tribunal de Justiça,

Colenda Câmara,

Douto Procurador de Justiça.

Em que pese o indiscutível saber jurídico do Meritíssimo juiz “a quo”, impõe-se a reforma da respeitável sentença proferida contra a Apelante, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas.

I – DOS FATOS

A apelante, Eliete, foi denunciada por ter, supostamente, praticado o delito de furto qualificado por abuso de confiança (art. 155, § 3º, II, do CP) contra Cláudio. Segundo consta da denúncia, a denunciada teria se aproveitado da profissão de empregada doméstica da vítima para furtar a quantia de R$ 50,00 (cinquenta reais), condição pessoal esta que, conforme a acusação, implicaria a qualificação do delito por abuso de confiança.

O crime teria ocorrido em 20 de dezembro de 2006, sendo a denúncia oferecida em 10 de janeiro de 2007 e recebida em 12 de janeiro de 2007. Em 10 de dezembro de 2009 foi prolatada sentença para condenar a apelante à pena de 02 (dois) anos de reclusão, em razão da prática do crime previsto no art. 155, § 2º, IV, do CP.

Da sentença foi interposto recurso de apelação exclusivo da defesa, pleiteando a anulação de toda a instrução criminal, ante a ocorrência de cerceamento de defesa em razão do indeferimento injustificado de uma pergunta formulada a uma testemunha. O Tribunal de Justiça julgou procedente o recurso para anular a sentença.

Após a realização da instrução criminal, com a oitiva da referida testemunha e juntada de comprovação de rendimentos mensais da vítima, e apresentação de memoriais, foi proferida, em 09 de fevereiro de 2011, nova sentença penal condenando Eliete à pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, convertida em restritivas de direitos, consubstanciada na prestação de 08 (oito) horas semanais de serviços comunitários, durante o período de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses em instituição a ser definida pelo juízo de execuções penais. De acordo com as razões de decidir, a pena-base foi exasperada do mínimo sob o fundamento do abuso de confiança configurar circunstância judicial desfavorável.

II – DO DIREITO

a)     Nulidade da sentença

Em um primeiro momento a ré fora condenada à pena privativa de liberdade de 02 (dois) anos de reclusão. De tal decisão interpôs-se recurso de apelação, pleiteando a anulação da sentença, por cerceamento de defesa. Ressalte-se que o Ministério Público dela não recorreu. Analisando o recurso exclusivo da defesa, o Tribunal de Justiça julgou-o totalmente procedente para anular a decisão de primeiro grau.

Após nova instrução, o juiz “a quo” prolatou nova decisão, condenando a ré à pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão. Dessa decisão interpôs-se o presente recurso, também exclusivo da defesa.

Do exposto observa-se um claro equívoco na dosimetria da pena, uma vez que a segunda sentença majorou a pena em relação à sentença anterior. A pena foi alçada de 02 (dois) anos para 02 (anos) e 06 (seis) meses de reclusão. A técnica estaria correta se não fosse a ausência de recurso da acusação na primeira sentença. Vale lembrar que o juiz está atrelado ao recurso exclusivo da defesa, não sendo permitida a piora da situação do réu (art. 617 do CPP), sob pena de se desestimular a interposição de recursos e se ferir o sistema acusatório.

Deste modo, com apoio na jurisprudência dos tribunais superiores e na doutrina, a sentença que majorar a pena em relação à sentença anteriormente anulada, por recurso de apelação exclusivo da defesa, implicará o fenômeno processual da “reformatio in pejus” indireta, cujo efeito também será a nulidade da decisão.

b)     Prescrição da pretensão punitiva retroativa

Com a nulidade da sentença, o magistrado estará limitado à fixação da pena definitiva em, no máximo, 02 (dois) anos de reclusão, lembrando ser esta a sanção aplicada na primeira sentença anulada. Tudo isso se justifica para evitar a reprovável “reformatio in pejus” indireta, consoante já afirmado no tópico anterior.

Com efeito, a prescrição retroativa (art. 110, §1º, do CP), que é contada do trânsito em julgado para a acusação caminhando em direção às causas interruptivas a ela anteriores (a exemplo da sentença e do recebimento da denúncia), será verificada com o transcurso de tempo superior a quatro anos, porquanto os dois anos de pena imposta prescrevem em quatro anos, nos termos do art. 109, V, do CP.

Como já transcorreram mais de quatro anos entre a primeira causa interruptiva da prescrição, o recebimento da denúncia (art. 117, I, do CP), datada de 12 de janeiro de 2007, e a presente data, vez que a sentença a ser anulada deixará de constituir marco interruptivo do lapso prescricional, resta a declaração da prescrição da pretensão punitiva retroativa, por ser o prazo superior a quatro anos. Ademais, mesmo se levando em consideração o prazo da sentença a ser anulada, 16 de fevereiro de 2011, verificar-se-á superado o lapso prescricional para a decretação da extinção da punibilidade (art. 107, IV, do CP).

c)     Atipicidade material (princípio da insignificância)

Com base nas lições de Eugenio Raul Zaffaroni, a tipicidade, elemento integrante do primeiro substrato do crime, é divida em tipidicade formal e tipicidade conglobante. Esta última, por sua vez, é subdividida em tipicidade material e antinormatividade. Para o presente caso, é pertinente a abordagem da tipicidade material.

Para a doutrina, a tipicidade material consiste na avaliação da existência ou não de lesões significativas ao bem jurídico protegido pelo tipo penal. Aqui reside a excludente de tipicidade princípio da insignificância.

O crime supostamente praticado, furto qualificado (art. 155, § 3º, II, do CP), fere o bem jurídico patrimônio. Dessa forma, afere-se a significância da lesão baseando-se no conteúdo econômico do objeto furtado bem como na condição financeira da vítima. O objeto do delito seria a quantia de R$ 50,00 (cinquenta reais), valor este de pequena monta quando comparado ao patrimônio da vítima, ocupante do cargo de presidente da maior empresa do Brasil no segmento de venda de alimentos no varejo. Para ir além do âmbito das presunções, juntou-se aos autos a comprovação dos rendimentos da vítima, que giram em torno de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) mensais (doc. pág.).

Sendo assim, a sentença “a quo” deve ser reformada para absolver a apelante, com espeque na ausência de justa causa em razão de atipicidade do fato (art. 386, III, do CPP), visto ser a conduta causadora de lesão insignificante, vislumbrada da comparação do valor do objeto (cinquenta reais) com os rendimentos mensais da vítima (cinquenta mil reais).

d)     Desclassificação da conduta para furto simples privilegiado (art. 155, “caput” e §2º, do CP)

A apelante, conforme já afirmado, foi condenada à pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses pela prática de furto qualificado pelo abuso de confiança, cuja pena mínima é de 02 (dois) anos (art. 155, § 3º, II, do CP).

A “ratio decidendi” para a qualificação do crime escorou-se no fato de a ré exercer a profissão de empregada doméstica na residência da vítima. Tal condição, nos termos da acusação, facilitaria a empreitada criminosa, sendo merecedora de maior reprimenda.

Todavia, o simples fato de a autora ser empregada doméstica e ter acesso à casa da vítima não importa na qualificadora de abuso de confiança, ainda mais quando a ré acaba de ser contratada. O pouco tempo de serviço ficou consignado e comprovado na instrução criminal. Eliete foi contratada por Cláudio havia uma semana e só tinha a obrigação de trabalhar às segundas, quartas e sextas-feiras, de modo que o suposto fato criminoso teria ocorrido no terceiro dia de trabalho da doméstica.

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que a simples condição de empregada doméstica não configura, por si só, a qualificadora de abuso de confiança, sendo necessária a análise do caso concreto. Nesses termos, pode-se extrair do julgado que o abuso de confiança da empregada doméstica será vislumbrado por meio do tempo de serviço prestado à vítima bem como pelo grau de intimidade e confiança depositado pelo patrão em seu empregado.

Em conclusão, o pouco tempo de serviço afasta a incidência da qualificadora, devendo ser o delito desclassificado para furto simples (“emendatio libelli” – art. 383 do CPP), cuja pena mínima é de 01 (um) ano. Dessa forma, a apelante passa a ter direito subjetivo à suspensão condicional do processo, instituto despenalizador com previsão legal no art. 89 da Lei 9.099/95.

Ademais, a apelante preenche os requisitos para a causa de redução de pena em razão do pequeno valor da coisa furtada, podendo o juiz, neste caso, substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços ou aplicar somente a pena de multa (art. 155, § 2º, do CP).

e)     Punição excessiva da pena privativa de liberdade

Na primeira fase de dosimetria da pena, o juiz justificou a fixação da pena-base acima do mínimo sob o argumento de que a ré possuía circunstâncias judiciais desfavoráveis, uma vez que se reveste de enorme gravidade a prática de crimes em que se abusa da confiança depositada no agente.

Embora respeitável a argumentação jurídica, incorreu em grave equívoco o juiz “a quo”. Os Tribunais Superiores já assentaram em suas jurisprudências configurar “bis in idem” a exasperação da pena-base sob a mesma fundamentação da qualificadora do crime. Em outras palavras, inadmite-se a majoração da pena-base com fulcro em circunstância judicial desfavorável ao agente que também qualifica o crime, até porque a pena seria majorada duas vezes: uma pela qualificadora, que delimita os limites máximo e mínimo da pena nas duas primeiras fases de fixação da pena; e outra pela circunstância judicial desfavorável.

Destarte, a pena-base deve ser fixada no mínimo legal como forma de se evitar a punição excessiva.

f)      Punição excessiva da pena restritiva de direitos

A sentença converteu a pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, impondo o cumprimento de prestação de serviços à comunidade à razão de 08 (oito) horas semanais. Ocorre que a fração de horas semanais contraria a disposição do art. 46, §3º, do CP, eis que esta regra deixa clara que a fração máxima é de 01 (uma) hora por dia, portanto, 07 (sete) horas semanais. Assim, requer seja reformada a sentença para fixar a pena restritiva de direitos à razão de 07 (sete) horas semanais.

III – DOS PEDIDOS

Diante do exposto, requer seja conhecido e provido o presente recurso, para anular a sentença (art. 617 do CPP); em não se acolhendo o pleito, requer seja extinta a punibilidade do agente por força da prescrição (art. 107, IV, do CP); subsidiariamente requer a absolvição da apelante por atipicidade da conduta (art. 386, III, do CPP); caso nenhum dos pedidos antecedentes seja acolhido, requer a desclassificação do delito para o previsto no art. 155, “caput”, do Código Penal (art. 383 do CPP) com a causa de redução de pena inscrita no § 2º do mesmo artigo, bem como a concessão do benefício da suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei 9.099/95); ainda, no caso de negativa de todas as teses, requer a fixação da pena no mínimo legal; por fim, requer a reforma da pena restritiva de direitos de prestação de serviços à comunidade para ser cumprida à razão de 07 (sete) horas semanais.

____, 21 de fevereiro de 2011.

________________________

(Assinatura do Defensor Público)

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